aftopping pensioen 100.000 leidt tot juridische risico’s

De maximering van het pensioengevend loon brengt juridische risico’s met zich mee . 

De aftopping is “slechts” een fiscale maatregel. Wordt het pensioen uitgevoerd door een verzekeraar of premie pensioeninstelling? Dan is de hoofdregel dat voor een dergelijke wijziging de instemming van de OR en de werknemers nodig is. En ook dat “compensatie” het uitgangspunt is, tenzij er bijzondere omstandigheden zijn. De praktijk wijst uit dat die hoofdregel vaak (onbewust) is geschonden. De oorzaak is meestal het feit dat pensioenuitvoerders pas op het einde van het jaar een offerte hebben verstrekt die vervolgens, omwille van de tijd, snel is geaccepteerd.

Risico’s instemming

Hebben de OR en de werknemers niet ingestemd met de aftopping? Dan is feitelijk de pensioenregeling niet gewijzigd. Naast mogelijke fiscale problemen betekent dit dat de OR alsnog nietigheid van dat besluit van werkgever kan inroepen. Hiervoor geldt een termijn van 1 maand die start na het bekend worden met de wijziging van de pensioenregeling.

Ook werknemers kunnen bezwaren maken. Een fiscale maatregel geeft werkgevers immers geen vrijbrief om de pensioenregeling –een arbeidsvoorwaarde-  eenzijdig te wijzigen. Het latente risico voor werkgever is dus dat werknemers alsnog compensatie van de aftopping claimen. Dat risico speelt nog gedurende ten minste 5 jaar. Het risico kan worden voorkomen door (alsnog) instemming van de werknemers te krijgen. Dat kan met de positieve optie (handtekening voor akkoord) of met de negatieve optie (wordt binnen een bepaalde termijn niet gereageerd dan wordt instemming verondersteld). Aan het verlenen van de instemming  zal vaak een (zekere mate van) compensatie worden gekoppeld.

Is er sprake van een ondernemings- of bedrijfstakpensioenfonds? Dan hebben  OR en medewerkers een andere positie. Let op: veel pensioenfondsen bieden geen oplossing voor het pensioen boven de € 100.000.

Top 5

Op basis van onze praktijkervaringen  hebben we een top 5 van “manco’s” in de instemming samengesteld. Manco’s die vaak (onbedoeld) zijn ontstaan omdat aanbieders pas op het allerlaatst van 2014 een offerte voor aanpassing van de pensioenregeling aan de nieuwe maxima van 2015 hebben verstrekt:

• Noch de OR noch de werknemers is om instemming gevraagd;
• De OR is wel maar de werknemers is niet om instemming gevraagd;
• Voor instemming is een negatieve optie gehanteerd met een te korte bezwaartermijn;
• De wijziging is niet vastgelegd in een pensioenovereenkomst;
• De wijziging is, zonder verwijzing in de arbeidsovereenkomst, alleen vastgelegd in het  arbeidsvoorwaardenreglement.

Risico’s compensatie

Wordt besloten om de betreffende werknemers te compenseren voor het gemis aan pensioenopbouw? Dan liggen arbeidsrechtelijke- en gelijke behandelingsrisico’s op de loer.

Een compensatie kan, kort gezegd, op twee manieren worden vastgesteld:

• Een gelijkblijvende procentuele compensatie, ongeacht de leeftijd;
• Een stijgende procentuele compensatie die toeneemt naarmate de werknemer ouder wordt.

De eerste optie voldoet aan gelijke behandelingsnormen. Maar arbeidsrechtelijk kan het misgaan, immers de compensatie moet (actuarieel gezien) voor ouderen hoger zijn dan voor jongeren.

De tweede optie beantwoordt wel aan het actuariële verschil tussen ouderen en jongeren. Maar van deze optie kán worden  geoordeeld dat deze in strijd is met gelijke behandelingswetgeving. Immers, jongeren worden “benadeeld” ten opzichte van ouderen.

Voor welke optie u ook kiest, een zorgvuldige onderbouwing is noodzakelijk.  Daarbij speelt ook de financieringssystematiek van de pensioenregeling tot € 100.000 een rol.

Tip: onderzoek welke vorm van compensatie passend is. Klik hier voor meer informatie over de hoogte van een compensatie.